Introduction
L'exécution des décisions de justice constitue l'aboutissement naturel de la protection juridictionnelle des droits. Une créance dont l'existence a été reconnue par le juge ne présente qu'un intérêt théorique si son titulaire demeure dans l'impossibilité d'en obtenir le paiement. Cette évidence revêt une acuité particulière lorsque le débiteur est une personne morale de droit public.
Dans l'espace OHADA, les États, les collectivités territoriales et les établissements publics occupent une place centrale dans la vie économique. Ils interviennent comme autorités publiques, mais également comme opérateurs économiques, cocontractants, maîtres d'ouvrage, concessionnaires, employeurs ou partenaires de projets d'investissement. L'importance de leur participation aux échanges économiques implique nécessairement qu'ils puissent être attraits devant les juridictions nationales et condamnés au paiement de leurs obligations lorsqu'ils manquent à leurs engagements.
Or, si le droit d'agir contre une personne publique est aujourd'hui largement admis, l'obtention d'une décision de condamnation ne garantit nullement son exécution effective. L'immunité d'exécution demeure l'un des principaux obstacles auxquels se heurtent les créanciers des personnes publiques. Conçue comme une protection indispensable de la continuité du service public et de la préservation des deniers publics, cette immunité interdit, en principe, toute mesure d'exécution forcée ou conservatoire sur les biens des personnes qui en bénéficient. Elle place ainsi le créancier dans une situation singulière : titulaire d'une créance juridiquement reconnue, il demeure parfois privé de tout moyen effectif d'en obtenir le règlement. Cette tension entre la protection de l'intérêt général et le droit du créancier à l'exécution d'une décision de justice nourrit depuis longtemps un important débat doctrinal, bien au-delà du seul espace OHADA.
Conscient des difficultés que cette situation est susceptible de faire peser sur la sécurité juridique des transactions et, par voie de conséquence, sur l'attractivité économique de l'espace OHADA, le législateur communautaire n'a jamais consacré une immunité totalement absolue. Dès l'origine de l'Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution (AUPSRVE), il a cherché à aménager un équilibre entre les exigences de la puissance publique et la protection des créanciers. C'est dans cette logique qu'a été institué, à l'article 30, un mécanisme de compensation des dettes réciproques permettant, sous certaines conditions, d'éteindre les obligations existant entre une personne morale de droit public et son créancier.
Cette innovation constituait une rupture importante avec la conception traditionnelle de l'immunité d'exécution. En autorisant la compensation de dettes certaines, liquides et exigibles, le législateur reconnaissait qu'il pouvait exister des hypothèses dans lesquelles la protection du patrimoine public devait céder devant les exigences de la sécurité juridique et de la loyauté des relations économiques. La compensation apparaissait ainsi comme une technique originale de conciliation entre deux principes d'égale importance : d'une part, la protection des biens affectés à l'intérêt général ; d'autre part, l'effectivité des droits patrimoniaux des opérateurs économiques.
Cette recherche d'équilibre s'est progressivement poursuivie sous l'influence de la jurisprudence de la Cour commune de justice et d'arbitrage. Par son arrêt n° 103/2018 du 26 avril 2018, la Haute juridiction a profondément renouvelé l'interprétation du champ de l'immunité d'exécution, amorçant un mouvement de limitation de son absolutisme qui sera finalement consacré, puis amplifié, par la réforme de l'AUPSRVE du 17 octobre 2023. Celle-ci a clarifié les bénéficiaires de l'immunité, consacré la possibilité d'une renonciation expresse et instauré un mécanisme d'inscription d'office de certaines créances au budget des personnes publiques, tout en maintenant le principe de la compensation des créances réciproques.
Pour autant, l'existence même de la compensation ne suffit pas à assurer l'effectivité des droits des créanciers. Les conditions posées par l'article 30, la place laissée à la reconnaissance de la dette par la personne publique ainsi que les incertitudes entourant les modalités procédurales de sa mise en œuvre conduisent à s'interroger sur la portée réelle de ce mécanisme. Plus fondamentalement encore, une interrogation demeure : comment expliquer que le législateur communautaire, après avoir entendu tempérer les effets de l'immunité d'exécution, ait simultanément entouré la compensation de conditions dont certaines permettent précisément à la personne publique d'en empêcher l'application ?
C'est autour de cette interrogation que s'articule la présente étude. Loin de constituer une simple modalité technique du recouvrement des créances, la compensation prévue par l'article 30 de l'AUPSRVE révèle les hésitations du législateur OHADA entre la volonté d'assurer la sécurité des échanges économiques et celle de préserver les prérogatives attachées à la puissance publique. L'étude montrera que, si la compensation traduit incontestablement une volonté d'assouplissement de l'immunité d'exécution (I), son régime juridique demeure affecté par des restrictions et des ambiguïtés qui en limitent considérablement l'effectivité (II), malgré les avancées introduites par la réforme de 2023 (III).
I. La compensation : un instrument d'atténuation de l'immunité d'exécution
L'article 30 de l'AUPSRVE occupe une place singulière au sein du droit OHADA des voies d'exécution. Alors que son premier alinéa consacre le principe de l'immunité d'exécution des personnes morales de droit public, son deuxième alinéa en organise simultanément l'un des principaux tempéraments en admettant la compensation des dettes réciproques.
Cette coexistence, au sein d'un même texte, d'un principe protecteur de la puissance publique et d'un mécanisme destiné à préserver les droits des créanciers ne procède nullement du hasard. Elle traduit la recherche d'un équilibre entre deux exigences dont aucune ne saurait être sacrifiée : d'une part, la préservation de la continuité du service public et de l'intégrité des finances publiques ; d'autre part, l'impératif de sécurité juridique indispensable au développement des échanges économiques.
L'étude de ce mécanisme suppose donc, dans un premier temps, d'en rappeler la justification économique et juridique avant d'examiner la portée réelle de l'assouplissement ainsi consacré.
A. Une dérogation nécessaire au principe de l'immunité d'exécution
Le principe de l'immunité d'exécution repose sur une idée ancienne selon laquelle les biens des personnes publiques ne peuvent être saisis dès lors qu'ils sont affectés à la satisfaction de l'intérêt général. L'interdiction des mesures conservatoires et des voies d'exécution forcée vise ainsi à empêcher qu'une décision individuelle compromette le fonctionnement normal des services publics ou l'exécution des missions confiées à l'État.
Ce principe, parfaitement légitime dans son fondement, révèle toutefois rapidement ses limites lorsque la personne publique intervient non plus comme autorité administrative, mais comme acteur de la vie économique. Dans l'espace OHADA, les États concluent quotidiennement des marchés publics, des concessions, des contrats de partenariat, des conventions d'investissement, des contrats de fourniture ou de prestation de services. Ils deviennent alors des cocontractants soumis, comme tout opérateur économique, aux exigences de la bonne foi contractuelle.
Or, si l'immunité d'exécution était appliquée de manière absolue, elle conduirait à une situation particulièrement paradoxale : l'État pourrait être judicairement condamné au paiement d'une dette sans que son créancier dispose du moindre moyen efficace d'obtenir son exécution.
Une telle situation serait difficilement conciliable avec l'objectif même poursuivi par le Traité OHADA.
L'harmonisation du droit des affaires n'a pas uniquement pour finalité d'unifier les règles applicables aux opérateurs économiques. Elle poursuit également un objectif de confiance. La sécurité juridique recherchée par le Traité suppose que les engagements contractuels puissent être effectivement exécutés et que les décisions de justice produisent des effets réels. À défaut, le risque juridique attaché aux contrats conclus avec les personnes publiques devient un facteur de renchérissement du coût des investissements, voire de découragement des opérateurs économiques.
C'est précisément dans cette perspective que le législateur communautaire a introduit, dès l'origine de l'AUPSRVE, un mécanisme de compensation des créances réciproques. Plutôt que de remettre en cause frontalement le principe de l'immunité d'exécution, il a choisi une voie plus mesurée consistant à permettre l'extinction des obligations lorsque les parties sont simultanément créancières et débitrices l'une envers l'autre.
Le choix est particulièrement remarquable.
La compensation n'est pas, à proprement parler, une mesure d'exécution forcée. Elle constitue avant tout un mode d'extinction des obligations. En autorisant ce mécanisme contre les personnes morales de droit public, le législateur ne porte donc pas directement atteinte à l'insaisissabilité de leurs biens ; il admet simplement que deux dettes réciproques puissent s'éteindre à concurrence de leur montant respectif. La puissance publique ne subit aucune voie d'exécution sur son patrimoine : elle voit seulement disparaître une dette en raison de l'existence d'une créance corrélative.
Cette distinction est essentielle.
Elle explique pourquoi la compensation constitue probablement le tempérament le plus respectueux du principe même de l'immunité d'exécution. Loin d'organiser une saisie déguisée des biens publics, elle procède d'une logique comptable d'apurement des rapports obligatoires. De ce point de vue, le législateur communautaire a retenu une solution équilibrée, conciliant la protection des deniers publics avec l'exigence d'effectivité des relations économiques.
La doctrine a d'ailleurs largement souligné que cette faculté de compensation constitue historiquement le premier véritable assouplissement du principe de l'immunité d'exécution consacré par l'AUPSRVE, avant même les innovations introduites par la réforme de 2023.
B. Un assouplissement dont l'effectivité est compromise par les conditions mêmes de son exercice
Si l'introduction de la compensation constitue incontestablement une innovation majeure dans l'économie générale de l'AUPSRVE, force est de constater que le législateur communautaire a simultanément entouré son exercice de conditions particulièrement restrictives.
Autrement dit, le texte crée un mécanisme destiné à corriger les effets de l'immunité d'exécution tout en limitant lui-même les hypothèses dans lesquelles ce correctif pourra effectivement jouer.
Cette apparente contradiction mérite d'être examinée.
L'article 30 subordonne en effet la compensation à la réunion de plusieurs conditions cumulatives. Les créances doivent être certaines, liquides et exigibles. Elles doivent, en outre, présenter un caractère réciproque. Enfin, lorsqu'il s'agit de la dette de la personne morale de droit public, celle-ci ne peut être considérée comme certaine qu'à la condition de résulter soit d'un titre exécutoire, soit d'une reconnaissance émanant du débiteur public.
Ces exigences ne sont évidemment pas dépourvues de justification.
Le législateur a entendu éviter que la compensation ne soit invoquée sur le fondement de créances hypothétiques ou contestées susceptibles de perturber la gestion des finances publiques. La sécurité juridique commande effectivement que seules des obligations définitivement établies puissent entraîner l'extinction d'une dette publique.
Toutefois, la combinaison de ces différentes conditions conduit à une conséquence paradoxale.
En premier lieu, l'exigence de réciprocité réduit considérablement le champ d'application pratique du mécanisme.
La compensation ne bénéficie qu'aux opérateurs qui sont simultanément créanciers et débiteurs de la personne publique concernée.
Or, dans la pratique économique, cette situation demeure relativement exceptionnelle.
L'entreprise titulaire d'un marché public, le fournisseur d'une administration, le concessionnaire ou le prestataire de services détiennent le plus souvent une créance sur la personne publique sans être eux-mêmes débiteurs d'une obligation financière à son égard.
La compensation demeure ainsi inaccessible à la majorité des créanciers publics.
Le mécanisme ne protège donc qu'une catégorie relativement restreinte d'opérateurs économiques, alors même que l'objectif poursuivi consistait précisément à atténuer les effets de l'immunité d'exécution dans les relations économiques entretenues avec les personnes publiques.
En second lieu, la condition tenant à la certitude de la dette publique apparaît plus discutable encore.
L'article 30 prévoit que la dette de la personne publique ne peut être regardée comme certaine qu'à la condition de résulter soit d'une reconnaissance de dette, soit d'un titre ayant force exécutoire.
Cette précision surprend.
La certitude constitue déjà l'une des conditions générales de toute compensation légale. En ajoutant une exigence spécifique applicable aux seules personnes publiques, le législateur paraît instaurer une protection supplémentaire dont la justification n'apparaît pas immédiatement.
Plus encore, cette rédaction confère indirectement au débiteur public un pouvoir déterminant sur l'application même du mécanisme.
En effet, lorsqu'aucun titre exécutoire n'a encore été obtenu, il suffit que la personne publique refuse de reconnaître sa dette pour faire obstacle à toute compensation.
La personne dont la dette doit précisément être éteinte se trouve ainsi investie du pouvoir d'empêcher l'extinction de cette même dette.
Le paradoxe est manifeste.
Le mécanisme conçu comme un instrument destiné à protéger le créancier contre les effets de l'immunité d'exécution devient, dans cette hypothèse, largement tributaire de la volonté du débiteur bénéficiant précisément de cette immunité.
L'équilibre recherché par le législateur s'en trouve profondément affecté.
Cette critique n'est d'ailleurs pas isolée. Une partie de la doctrine souligne depuis plusieurs années que les modalités retenues par l'article 30 rendent la compensation d'un usage limité et ne permettent pas, à elles seules, de remédier aux difficultés pratiques du recouvrement des créances sur les personnes publiques.
Il existe enfin une dernière difficulté, plus fondamentale encore.
L'article 30 demeure silencieux sur la nature juridique même de la compensation qu'il institue.
S'agit-il d'un véritable mode légal d'extinction des obligations, produisant ses effets automatiquement dès la réunion de ses conditions, ou d'un simple mécanisme procédural nécessitant l'intervention préalable du juge ?
La réponse à cette question conditionne directement l'effectivité du dispositif.
Car si la compensation constitue, comme en droit civil, un mode autonome d'extinction des obligations, son efficacité ne devrait dépendre ni de la volonté du débiteur public ni, en principe, d'une décision juridictionnelle préalable.
C'est précisément sur ce point que le silence du législateur communautaire entretient l'une des principales incertitudes du régime juridique de l'article 30.
II. Les incertitudes procédurales de la compensation : entre automatisme et intervention du juge
Si les conditions substantielles de la compensation limitent déjà son domaine d'application, les incertitudes qui entourent sa mise en œuvre contribuent davantage encore à en réduire l'effectivité. L'article 30 de l'AUPSRVE demeure en effet silencieux sur une question pourtant essentielle : la compensation opère-t-elle de plein droit ou nécessite-t-elle l'intervention préalable du juge ?
Cette interrogation dépasse la seule technique procédurale. Elle détermine, en réalité, la nature même de la compensation instituée par le législateur communautaire.
A. Les arguments en faveur d'une compensation de plein droit
L'économie générale du droit des obligations conduit naturellement à considérer la compensation comme un mode légal d'extinction des obligations. Dans les systèmes juridiques d'inspiration civiliste, elle ne constitue pas une mesure d'exécution forcée mais un mécanisme par lequel deux obligations réciproques s'éteignent automatiquement lorsque les conditions fixées par la loi sont réunies.
Cette conception paraît d'ailleurs confortée par la rédaction même de l'article 30 de l'AUPSRVE.
En disposant que les dettes des personnes morales de droit public « donnent lieu à compensation », le texte paraît employer une formule impérative et non potestative. Le législateur n'écrit pas que ces dettes « peuvent » faire l'objet d'une compensation ; il affirme qu'elles y donnent lieu. Cette nuance rédactionnelle est loin d'être anodine. Elle suggère que la compensation résulte directement de la loi et non d'une appréciation discrétionnaire du juge ou de la volonté des parties.
Une telle interprétation présente d'ailleurs une cohérence certaine avec l'objectif poursuivi par l'article 30. Si la compensation constitue un tempérament destiné à corriger les effets de l'immunité d'exécution, son efficacité suppose précisément qu'elle puisse jouer sans dépendre du consentement du débiteur public. Subordonner son application à une nouvelle procédure juridictionnelle reviendrait, dans bien des hypothèses, à réintroduire les obstacles que le mécanisme était censé dépasser.
Cette analyse conduit ainsi à considérer que le juge ne devrait intervenir qu'en cas de contestation portant sur l'existence ou les conditions de la compensation, et non pour l'autoriser. Son rôle serait alors déclaratif et non constitutif : il constaterait une extinction des obligations déjà produite par l'effet de la loi.
B. Une pratique judiciaire qui entretient l'incertitude
Cette lecture n'est toutefois pas celle qui semble prévaloir dans la pratique.
Les juridictions nationales sont fréquemment saisies de demandes tendant à voir « ordonner » ou « prononcer » la compensation, comme si celle-ci constituait une mesure juridictionnelle autonome. Cette pratique traduit une certaine hésitation quant à la nature juridique du mécanisme institué par l'article 30.
L'origine de cette hésitation réside sans doute dans le silence du texte. L'AUPSRVE ne précise ni l'autorité compétente pour constater la compensation ni les modalités procédurales de son invocation. Cette lacune ouvre la voie à des interprétations divergentes.
Une première approche consiste à rattacher le litige à l'article 49 de l'AUPSRVE, relatif aux difficultés nées de l'exécution forcée, et à reconnaître compétence au juge de l'exécution. Une seconde consiste au contraire à considérer que le juge du fond demeure compétent pour trancher les contestations relatives aux conditions d'application de la compensation, sans que celle-ci perde pour autant son caractère automatique.
En réalité, ces deux approches ne sont pas nécessairement incompatibles. Elles distinguent simplement deux questions différentes : celle de la naissance de la compensation et celle de sa contestation.
Cette distinction mérite d'être clairement affirmée.
Lorsque les conditions légales sont réunies, la compensation devrait produire ses effets de plein droit, conformément à sa nature de mode d'extinction des obligations. En revanche, si l'une des parties conteste l'existence de ces conditions, il appartient naturellement au juge de trancher le différend. Son intervention ne crée pas la compensation ; elle en constate ou en refuse les effets.
Cette lecture présente un double avantage. Elle respecte la logique du droit des obligations tout en assurant une meilleure effectivité du mécanisme voulu par le législateur communautaire.
III. La réforme de 2023 : une modernisation bienvenue, mais un équilibre encore perfectible
La réforme de l'AUPSRVE intervenue en 2023 marque incontestablement une évolution importante du droit OHADA des voies d'exécution. En clarifiant le champ des bénéficiaires de l'immunité d'exécution, en consacrant la possibilité d'une renonciation expresse à cette immunité et en instituant un mécanisme d'inscription d'office de certaines créances au budget des personnes publiques, le législateur a entendu renforcer l'effectivité des droits des créanciers tout en préservant les exigences de continuité du service public.
Ces innovations témoignent d'une volonté d'adapter le droit OHADA aux exigences contemporaines de la sécurité juridique et de l'attractivité économique.
Pour autant, elles ne remettent pas fondamentalement en cause le régime de la compensation prévu à l'article 30.
Les difficultés tenant à la réciprocité des créances, à la preuve de la dette publique ou aux modalités procédurales de la compensation demeurent entières. Le principal instrument d'atténuation de l'immunité d'exécution conserve ainsi les ambiguïtés qui limitaient déjà son efficacité avant la réforme.
Une évolution future du texte pourrait utilement préciser que la compensation constitue un mode légal d'extinction des obligations produisant ses effets dès la réunion de ses conditions objectives. Une telle clarification renforcerait la sécurité juridique des opérateurs économiques sans porter atteinte à la protection du patrimoine public, dès lors qu'elle ne conduirait à aucune mesure d'exécution forcée sur les biens des personnes publiques.
Conclusion
L'introduction de la compensation des créances réciproques à l'article 30 de l'AUPSRVE constitue l'une des manifestations les plus significatives de la volonté du législateur OHADA d'atténuer les effets de l'immunité d'exécution des personnes morales de droit public. En admettant qu'une dette publique puisse s'éteindre par le jeu de la compensation, le législateur a reconnu que la protection de l'intérêt général ne saurait conduire à priver les opérateurs économiques de toute garantie effective de paiement.
Cette avancée demeure cependant inachevée.
Les conditions restrictives auxquelles la compensation est subordonnée, l'exigence particulière entourant la reconnaissance de la dette publique ainsi que les incertitudes procédurales relatives à sa mise en œuvre réduisent sensiblement la portée pratique du mécanisme. L'instrument destiné à corriger les effets de l'immunité d'exécution reste ainsi, dans de nombreuses hypothèses, tributaire de la volonté même de la personne publique qu'il entendait précisément contrebalancer.
La réforme de 2023 traduit une volonté certaine de renforcer l'effectivité du droit de l'exécution dans l'espace OHADA. Elle ne met toutefois pas un terme aux interrogations suscitées par l'article 30.
À cet égard, une clarification de la nature juridique de la compensation apparaît aujourd'hui souhaitable. En l'appréhendant comme un mode légal d'extinction des obligations, et non comme une modalité particulière de l'exécution forcée, le législateur ou la Cour commune de justice et d'arbitrage pourraient contribuer à restaurer l'équilibre recherché entre la protection des personnes publiques et la sécurité juridique des opérateurs économiques.