Introduction
La digitalisation des services financiers permet aujourd'hui à une entreprise établie à l'étranger de fournir des services à des clients situés aux Comores sans nécessairement disposer d'un bureau, d'une succursale, de salariés ou d'agents sur le territoire.
Une plateforme étrangère peut ainsi permettre à un résident comorien de créer un compte en ligne, d'effectuer ou de recevoir des paiements, de conserver des fonds dans un portefeuille électronique ou encore d'effectuer des transferts internationaux, alors que l'ensemble de l'infrastructure technique et opérationnelle du prestataire demeure situé à l'étranger.
Cette configuration soulève une question importante : l'absence de présence physique aux Comores suffit-elle à placer le prestataire en dehors du champ de la réglementation financière comorienne ?
La réponse appelle une analyse plus nuancée.
Un cadre spécifique pour les services de paiement
L'Union des Comores dispose depuis 2020 d'un cadre juridique spécifiquement consacré aux services de paiement.
La loi n°20-005/AU du 23 juin 2020 sur les services de paiement et les prestataires de services de paiement réglemente notamment les services de paiement, leurs prestataires ainsi que les services proposés au moyen de monnaie électronique.
Son article 5 retient une définition étendue des services de paiement. Sont notamment concernés les services permettant les dépôts et retraits sur un compte de paiement ou de monnaie électronique, l'exécution d'opérations de paiement, les prélèvements, les paiements par carte ou dispositif électronique, les virements, l'émission d'instruments de paiement et la transmission de fonds.
L'article 6 identifie comme prestataires de services de paiement les établissements de crédit et intermédiaires financiers relevant de la loi bancaire, mais également les établissements de monnaie électronique et les établissements de paiement.
La qualification réglementaire dépend donc avant tout de la nature des services effectivement fournis, et non de la qualification commerciale retenue par l'opérateur.
L'agrément constitue le principe
L'article 62 de la loi n°20-005/AU prévoit que toute entité envisageant d'exercer des activités de monnaie électronique ou de fournir des services de paiement doit solliciter, selon la nature de son activité, un agrément en qualité d'établissement de monnaie électronique ou d'établissement de paiement, sous réserve du régime applicable aux établissements de crédit déjà agréés.
Cette exigence doit être rapprochée du rôle central de la Banque Centrale des Comores dans la réglementation et la supervision du secteur bancaire et financier.
Un point mérite également une attention particulière pour les opérateurs internationaux : les activités bancaires et financières relèvent du cadre réglementaire de l'Union des Comores. Une référence à Anjouan, Mohéli ou à la Grande Comore ne doit donc pas conduire à considérer ces îles comme des juridictions réglementaires bancaires ou financières autonomes.
Et lorsqu'aucune présence n'existe aux Comores ?
La question devient plus délicate lorsqu'un prestataire étranger ne possède aucune implantation aux Comores.
Prenons l'hypothèse d'une entreprise réglementée dans son État d'origine qui :
- ne possède ni société, ni succursale, ni bureau aux Comores ;
- n'emploie aucun salarié et ne dispose d'aucun agent ou distributeur local ;
- fournit ses services et réalise l'ensemble de ses opérations depuis l'étranger ;
- ne mène aucune campagne commerciale spécifiquement destinée au marché comorien ;
- accepte néanmoins des clients résidant aux Comores qui accèdent spontanément à sa plateforme.
La question est alors de déterminer si le fait de fournir un service réglementé à un résident comorien est susceptible de faire entrer l'activité dans le champ de la réglementation locale.
La loi n°20-005/AU comporte certaines exclusions expresses de son champ d'application, notamment pour certaines opérations ou certains services présentant des caractéristiques particulières.
En revanche, elle ne prévoit pas expressément une exemption générale fondée sur la seule absence d'établissement local ou sur la seule initiative du client.
Il convient donc d'être prudent avant de considérer qu'un modèle entièrement transfrontalier serait, pour cette seule raison, situé hors du champ de la réglementation comorienne.
La « reverse solicitation » : une notion à manier avec prudence
Dans certaines juridictions, la distinction entre la commercialisation active d'un service et la situation dans laquelle le client sollicite spontanément un prestataire étranger peut jouer un rôle dans l'analyse réglementaire.
Cette situation est souvent désignée par l'expression « reverse solicitation ».
Elle ne constitue cependant pas une règle universelle.
Dans le contexte comorien, l'analyse doit rechercher si la législation applicable reconnaît effectivement une telle exception et, dans l'affirmative, dans quelles conditions.
À défaut d'exemption textuelle clairement applicable, le seul fait qu'un client comorien ait pris l'initiative de contacter un prestataire étranger ne permet pas nécessairement de conclure que les exigences réglementaires locales sont écartées.
Quels éléments faut-il examiner ?
La qualification d'un modèle transfrontalier nécessite une analyse concrète de son fonctionnement.
Plusieurs éléments peuvent notamment être pertinents :
- la nature exacte des services proposés ;
- les fonctionnalités du compte ou du portefeuille électronique ;
- le lieu où les comptes sont ouverts et administrés ;
- la localisation et les modalités de conservation des fonds ;
- le parcours d'identification et d'onboarding des utilisateurs ;
- les moyens de paiement utilisés ;
- les flux financiers entrants et sortants ;
- les devises utilisées ;
- les modalités contractuelles applicables ;
- la manière dont les résidents comoriens accèdent au service ;
- l'existence éventuelle d'une démarche commerciale visant spécifiquement le marché comorien.
La présence d'une publicité destinée aux Comores, d'un référencement spécifique, de services adaptés au marché local, de partenariats locaux, d'agents, de distributeurs ou d'autres intermédiaires peut notamment influencer l'analyse.
L'absence de présence physique n'est qu'un élément de l'analyse
Cette distinction est essentielle.
« Nous n'avons pas de bureau aux Comores » et « nous n'exerçons aucune activité réglementée aux Comores » sont deux affirmations juridiquement différentes.
L'article 65 de la loi n°20-005/AU prévoit notamment qu'un établissement de monnaie électronique ou un établissement de paiement constitué sous ce régime doit avoir son siège social et son centre principal de décision dans l'Union des Comores.
Cette disposition rend particulièrement importante la qualification préalable de l'activité d'un opérateur étranger : si son modèle entre effectivement dans le champ d'une activité nécessitant un agrément local, l'absence d'implantation peut devenir une difficulté réglementaire plutôt qu'un motif d'exemption.
D'autres réglementations peuvent entrer en jeu
L'analyse ne s'arrête pas à la réglementation des services de paiement.
Selon le modèle envisagé, il peut également être nécessaire d'examiner :
- la réglementation des changes et des mouvements financiers transfrontaliers ;
- les obligations en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ;
- les règles relatives à l'identification et à la connaissance des clients ;
- les obligations contractuelles et d'information des utilisateurs ;
- la protection des consommateurs ;
- les règles applicables aux données personnelles ;
- ainsi que, le cas échéant, d'autres réglementations sectorielles.
L'article 4 de la loi n°20-005/AU précise d'ailleurs que son application demeure sans préjudice des dispositions régissant les relations financières entre l'Union des Comores et l'étranger.
Une analyse à effectuer avant l'ouverture du service au marché comorien
Pour les fintechs, établissements de paiement, opérateurs de transfert de fonds et autres fournisseurs internationaux de services financiers numériques, l'accessibilité technique d'un service depuis les Comores ne doit donc pas être confondue avec sa permissibilité réglementaire.
Avant d'accepter des clients résidant aux Comores, plusieurs questions devraient notamment être examinées :
- Quelle est la qualification réglementaire exacte des services proposés ?
- Une autorisation, un agrément ou un enregistrement est-il requis ?
- Le service peut-il être fourni depuis l'étranger sans établissement local ?
- Quelle incidence peut avoir l'absence de sollicitation active du marché comorien ?
- Les flux financiers sont-ils soumis à des règles particulières de change ou de transfert ?
- Quelles obligations LBC/FT, contractuelles ou de protection des utilisateurs sont applicables ?
La réponse dépend du modèle opérationnel concret de chaque prestataire.
Conclusion
La fourniture transfrontalière de services financiers numériques soulève aux Comores une question appelée à devenir de plus en plus importante avec le développement de la fintech : jusqu'où un prestataire étranger peut-il servir des résidents comoriens sans établissement local ?
Le droit comorien soumet les services de paiement et la monnaie électronique à une réglementation spécifique et prévoit un régime d'agrément pour les opérateurs concernés.
La situation d'un prestataire entièrement établi et réglementé à l'étranger, ne sollicitant pas activement le marché comorien mais acceptant des clients comoriens à distance, nécessite toutefois une analyse du modèle concerné et des dispositions réglementaires applicables.
L'absence de présence physique constitue un élément de cette analyse. Elle ne devrait pas, à elle seule, être assimilée à une absence d'obligations réglementaires.
Cet article présente des informations générales et ne constitue pas un avis juridique. L'applicabilité des règles évoquées dépend notamment de la nature des services proposés, de leur mode de commercialisation et de la structure opérationnelle de chaque prestataire.
Source
Loi n°20-005/AU du 23 juin 2020 sur les services de paiement et les prestataires de services de paiement — Banque Centrale des Comores