Introduction
La question des activités bancaires offshore en Union des Comores présente une singularité juridique.
D'un côté, la législation bancaire comorienne ne méconnaît nullement la notion d'activité offshore. La loi n°13-003/AU du 12 juin 2013 relative à la loi bancaire la consacre expressément en définissant, à son article 7, l'« opération offshore » comme une opération bancaire ou connexe effectuée hors de l'Union des Comores par une banque dont le siège social est situé en Union des Comores.
D'un autre côté, la Banque Centrale des Comores affirme de manière constante qu'aucun agrément n'a été délivré pour l'exercice offshore d'activités de banque, de société financière ou d'établissement financier rattaché à l'une des îles de l'Union. Elle rappelle également que l'agrément des établissements bancaires et financiers relève de sa compétence et dénonce régulièrement l'activité d'entités se prévalant de licences délivrées par des structures présentées comme des autorités financières d'Anjouan ou de Mohéli.
La contradiction n'est pourtant qu'apparente.
Elle résulte principalement d'une confusion entre deux notions juridiquement distinctes : la possibilité pour une banque comorienne d'effectuer des opérations offshore et l'existence supposée d'un régime autonome d'agrément permettant la constitution de banques offshore en dehors du système national de régulation bancaire.
La première est expressément envisagée par la loi. La seconde se heurte à l'architecture institutionnelle et réglementaire du système bancaire comorien.
Cette distinction revêt aujourd'hui une importance qui dépasse largement les frontières de l'Union des Comores. Plusieurs entités se présentent sur les marchés internationaux comme titulaires de licences bancaires ou financières délivrées à Anjouan ou à Mohéli. La validité de ces titres peut alors devenir déterminante dans le cadre d'une relation de correspondant bancaire, d'une opération d'investissement, d'une procédure de due diligence, d'un contrôle KYC ou AML/CFT, ou plus généralement de toute opération dans laquelle la qualité réglementaire de la contrepartie doit être établie.
La difficulté ne consiste donc pas seulement à déterminer si le droit comorien connaît l'activité bancaire offshore. Elle consiste surtout à identifier l'autorité juridiquement compétente pour conférer la qualité de banque et les conditions dans lesquelles une activité offshore peut légalement être exercée depuis l'Union des Comores.
L'analyse du dispositif conduit à constater que si le législateur comorien a expressément reconnu la possibilité d'opérations bancaires offshore (I), cette reconnaissance demeure indissociable du monopole d'agrément et de supervision institué au profit de la Banque Centrale des Comores (II), ce qui soulève nécessairement la question de la portée juridique des licences bancaires délivrées en dehors de ce cadre (III).
I. L'activité bancaire offshore : une notion expressément reconnue par le droit comorien
A. La consécration légale de l'opération offshore
L'existence d'activités bancaires offshore ne peut être considérée, en elle-même, comme étrangère au droit bancaire comorien.
L'article 7 de la loi n°13-003/AU du 12 juin 2013 est, à cet égard, dépourvu d'ambiguïté.
Il définit l'opération offshore par référence à deux critères : la localisation de l'établissement et celle de l'opération.
L'établissement concerné est une banque dont le siège social est situé en Union des Comores. L'opération, quant à elle, est effectuée hors du territoire de l'Union.
Cette définition révèle déjà la logique retenue par le législateur.
Le caractère offshore ne procède pas de l'existence d'une catégorie particulière d'établissement de crédit. Il caractérise la dimension extraterritoriale de l'activité exercée par une banque établie aux Comores.
Cette précision est essentielle.
L'article 7 ne crée pas une catégorie juridique de « banque offshore » distincte des banques soumises à la loi bancaire. Il définit une catégorie d'opérations susceptibles d'être accomplies par une banque ayant son siège social en Union des Comores.
La distinction est loin d'être purement terminologique.
Dans le premier cas, l'offshore constituerait un régime institutionnel autonome susceptible de justifier des règles propres d'agrément et de supervision.
Dans le second, il constitue seulement une modalité d'exercice de l'activité d'un établissement qui doit, préalablement, disposer de la qualité juridique de banque.
C'est cette seconde conception que semble avoir retenue le législateur comorien.
B. Une reconnaissance qui ne saurait être assimilée à un régime autonome d'agrément
La portée de l'article 7 ne peut être appréciée isolément du reste de la loi bancaire.
Or, celle-ci organise un régime général d'accès à la profession bancaire dont l'application ne distingue pas selon que les opérations envisagées sont réalisées sur le territoire national ou à l'étranger.
L'article 18 de la loi pose à cet égard un principe déterminant : nul ne peut exercer les activités visées par la législation bancaire ni se prévaloir notamment de la qualité de banque, de banquier, d'établissement de crédit ou d'institution financière sans avoir été préalablement agréé dans les conditions prévues par la loi.
L'opération offshore suppose donc, en amont, l'existence d'une banque juridiquement constituée comme telle au regard du droit comorien.
Autrement dit, l'article 7 ne constitue pas le fondement d'un droit autonome d'exercer une activité bancaire offshore. Il détermine seulement la qualification d'une opération réalisée par un établissement qui doit déjà satisfaire aux conditions légales permettant l'exercice de l'activité bancaire.
Cette articulation permet de résoudre une grande partie de la difficulté.
Le droit comorien reconnaît l'offshore, mais il ne paraît pas reconnaître un système bancaire offshore parallèle au régime bancaire national.
La nuance est fondamentale.
Elle signifie notamment que l'incorporation d'une société ayant pour objet l'exercice d'activités financières, son inscription sur un registre local ou même la délivrance matérielle d'un document portant l'intitulé de « banking licence » ne suffisent pas nécessairement à lui conférer la qualité de banque au sens de la loi n°13-003/AU.
Encore faut-il que cette qualité ait été conférée par l'autorité à laquelle l'ordre juridique comorien attribue le pouvoir d'agrément.
C'est précisément sur ce terrain que la question des compétences institutionnelles devient déterminante.
II. L'exercice de l'activité bancaire demeure soumis au monopole d'agrément et de supervision de la Banque Centrale
A. Une compétence bancaire relevant du cadre institutionnel de l'Union
La question des licences offshore ne peut être comprise sans tenir compte de l'organisation institutionnelle de l'Union des Comores.
L'histoire constitutionnelle comorienne a reconnu une autonomie importante aux îles. Cette autonomie n'a cependant jamais eu pour conséquence de faire disparaître toute compétence de l'Union dans les matières présentant un caractère régalien ou national.
Le secteur bancaire en constitue précisément une illustration.
La loi organique n°05-003/AU du 1er mars 2005 relative aux modalités d'application de l'article 9 de la Constitution alors applicable rattachait notamment à l'Union les relations financières avec l'étranger ainsi que le règlement et le contrôle des établissements de crédit et autres institutions financières.
Le législateur bancaire de 2013 a ensuite organisé l'ensemble du système autour d'une autorité nationale : la Banque Centrale des Comores.
Cette architecture institutionnelle rend difficilement concevable la coexistence, au sein d'un même État, de plusieurs autorités disposant chacune d'un pouvoir autonome d'attribuer la qualité de banque.
Une telle interprétation conduirait à permettre à une autorité insulaire de créer des établissements échappant au mécanisme national de supervision prudentielle alors même que la loi bancaire organise précisément cette supervision à l'échelle de l'Union.
La question n'est donc pas celle de l'existence d'une compétence administrative générale des îles.
Elle est celle, beaucoup plus précise, de savoir si cette compétence peut aller jusqu'à conférer la qualité réglementée de banque.
Au regard de l'économie générale de la loi bancaire, la réponse apparaît négative.
B. L'agrément préalable de la Banque Centrale comme fondement de la qualité de banque
Le rôle attribué à la Banque Centrale ne se limite pas à la surveillance d'établissements qui auraient été préalablement autorisés par d'autres autorités.
La BCC intervient dès l'accès à la profession.
La loi lui confie l'instruction du processus d'agrément et organise l'inscription des institutions agréées sur les registres correspondants.
L'article 26 va plus loin encore en soumettant les institutions financières au contrôle de la Banque Centrale et en lui reconnaissant des pouvoirs réglementaires, administratifs et disciplinaires.
L'agrément et la supervision apparaissent ainsi comme les deux composantes d'un même système.
L'établissement n'est pas seulement tenu de disposer d'une autorisation initiale : il demeure soumis, pendant l'exercice de son activité, au contrôle de l'autorité bancaire.
Cette logique explique la position adoptée depuis plusieurs années par la Banque Centrale à l'égard des activités offshore.
La BCC indique qu'aucun agrément n'a été délivré pour l'exercice offshore d'activités de banque, de société financière ou d'établissement financier rattaché à l'une des îles constituant l'Union des Comores.
Elle a réitéré cette position dans un communiqué relatif à l'exercice illégal d'activités bancaires offshore, en mettant notamment en garde contre des structures prétendant délivrer des agréments bancaires au nom d'Anjouan ou de Mohéli.
Cette position administrative n'est pas à elle seule le fondement du monopole d'agrément.
Elle constitue plutôt la traduction, par l'autorité de supervision, de l'interprétation qu'elle donne au dispositif législatif organisant le secteur bancaire.
Le fondement juridique doit donc être recherché dans la loi elle-même.
Et c'est précisément la combinaison des articles 7, 18 et 26 qui permet de comprendre le système : une banque agréée peut exercer des opérations offshore dans les conditions prévues par le droit applicable, mais le caractère offshore de ses opérations ne la dispense pas d'avoir préalablement acquis la qualité de banque conformément au régime national d'agrément.
Dès lors, une question plus délicate apparaît : quelle valeur juridique convient-il d'accorder aux titres présentés comme des licences bancaires lorsqu'ils ont été délivrés en dehors de ce système ?
III. Les licences bancaires dites « offshore » délivrées en dehors du cadre de la BCC : la question de leur portée juridique
A. La distinction nécessaire entre existence juridique de l'entité et statut réglementaire
La première difficulté tient à une confusion fréquente entre deux réalités pourtant distinctes.
Une personne morale peut avoir une existence juridique régulière sans disposer pour autant de l'autorisation nécessaire à l'exercice d'une activité réglementée.
Cette distinction est classique en droit des affaires.
L'immatriculation confère à la société son existence juridique. L'agrément lui permet, lorsqu'il est exigé, d'exercer une activité déterminée.
L'une ne se substitue pas à l'autre.
Elle revêt une importance particulière dans le secteur bancaire, où l'autorisation d'exercer répond à des considérations de protection des déposants, de stabilité financière, de gouvernance, de solvabilité et de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.
Il serait dès lors juridiquement insuffisant, pour apprécier le statut d'une entité se présentant comme une banque offshore comorienne, de constater qu'elle dispose d'un certificat d'incorporation, d'un numéro d'enregistrement ou même d'un document qualifié de licence.
L'analyse doit porter sur la compétence de l'autorité ayant délivré le titre invoqué.
Car une licence n'emporte les effets juridiques qui lui sont attachés que si l'autorité qui l'a délivrée disposait elle-même du pouvoir légal de le faire.
La question du statut d'une banque offshore prétendument constituée à Anjouan ou à Mohéli ne saurait donc être résolue par la seule production matérielle de la licence.
Il convient d'en rechercher le fondement normatif.
Quelle disposition attribuait à l'autorité émettrice le pouvoir d'agréer une banque ?
Cette compétence existait-elle à la date de délivrance ?
A-t-elle été maintenue après l'adoption de la législation bancaire nationale ?
L'établissement a-t-il ensuite été intégré au système de supervision institué par la loi bancaire ?
Figure-t-il sur les registres tenus par l'autorité nationale compétente ?
Ces questions sont juridiquement distinctes de celle de l'existence matérielle du document.
B. De l'existence de la licence à son opposabilité : une analyse nécessairement individualisée
Il serait néanmoins excessif de déduire de la seule position actuelle de la Banque Centrale que toute question relative à une licence historiquement délivrée pourrait être résolue sans examen de ses circonstances propres.
La validité d'un acte administratif ou réglementaire s'apprécie notamment au regard du droit applicable à la date à laquelle il a été adopté, de la compétence de son auteur et des éventuels effets attachés aux modifications ultérieures de l'ordre juridique.
Cette dimension temporelle peut être déterminante pour certaines licences anciennes.
L'analyse d'une licence particulière suppose donc de reconstituer la chaîne normative applicable : textes en vigueur lors de sa délivrance, compétence de l'autorité émettrice à cette date, éventuelles mesures de transition, modifications constitutionnelles ou législatives intervenues ultérieurement, retrait ou maintien du titre et régime de supervision effectivement applicable à l'établissement.
Cette approche permet également de distinguer plusieurs questions trop souvent confondues.
L'existence matérielle d'une licence ne préjuge pas de sa validité juridique.
Sa validité initiale éventuelle ne préjuge pas nécessairement de son maintien en vigueur.
Et son maintien en vigueur ne détermine pas, à lui seul, l'étendue des activités qu'elle permet effectivement d'exercer.
Cette distinction revêt une importance particulière dans les opérations internationales.
Une banque correspondante, un investisseur, un établissement de paiement, un auditeur ou une institution étrangère ne cherche généralement pas uniquement à déterminer si un document a été délivré.
Il lui faut savoir si l'entité est aujourd'hui juridiquement habilitée à exercer les activités qu'elle revendique et sous quelle supervision.
C'est pourquoi l'analyse du statut réglementaire d'un établissement ne peut raisonnablement être réduite à une vérification documentaire formelle.
Elle suppose, lorsqu'une incertitude existe, une véritable analyse juridique de la licence, de son fondement et de l'évolution du cadre normatif qui lui est applicable.
Conclusion
L'activité bancaire offshore occupe en droit comorien une position plus subtile que ne pourrait le laisser penser l'opposition entre, d'une part, l'existence de licences se réclamant d'Anjouan ou de Mohéli et, d'autre part, les mises en garde répétées de la Banque Centrale des Comores.
Le droit comorien ne méconnaît pas l'activité bancaire offshore. Il la reconnaît expressément.
Mais cette reconnaissance ne paraît pas instituer un régime bancaire autonome échappant au système national d'agrément.
L'article 7 de la loi bancaire envisage l'offshore comme une modalité d'exercice de l'activité d'une banque dont le siège est situé en Union des Comores. Il doit être lu avec les dispositions qui soumettent l'accès à la profession bancaire à un agrément préalable et placent les institutions financières sous la supervision de la Banque Centrale.
La véritable ligne de partage ne se situe donc pas entre activité bancaire domestique et activité bancaire offshore, mais entre activité exercée par un établissement ayant légalement acquis la qualité de banque et activité exercée sur le fondement d'un titre délivré en dehors du système d'agrément institué par la législation bancaire nationale.
Cette conclusion ne dispense cependant pas d'une analyse individualisée lorsqu'est en cause une licence déterminée.
La date de délivrance du titre, le droit alors applicable, la compétence de son auteur, l'évolution ultérieure du cadre institutionnel et le maintien éventuel de ses effets constituent autant d'éléments susceptibles de devoir être examinés.
C'est précisément à ce niveau que la question cesse d'être celle, générale, de l'existence de l'offshore en droit comorien pour devenir celle, beaucoup plus délicate, de la validité et de l'opposabilité d'une licence bancaire particulière.
La présente publication constitue une analyse générale du cadre juridique applicable et ne saurait être assimilée à une opinion juridique portant sur la validité ou le statut réglementaire d'une licence ou d'un établissement déterminé.